Déficit democrático en el Poder Judicial: buena crítica, mala solución

Morena ha argumentado que la integración del Poder Judicial debe estar sujeta a la voluntad popular. Esta postura es la piedra angular de su argumento en favor de la reforma al poder judicial que presentaron en la Cámara de Diputados en febrero y que prometen aprobar cuando entren funciones la LXVI legislatura en septiembre.

Sin embargo, no me parece que la reforma que está planteando Morena realmente le dé una genuina participación sustantiva al pueblo de México en la integración del Poder Judicial. Leí cuidadosamente la iniciativa de reforma constitucional en materia del poder judicial (Iniciativa de Reforma) presentada por la diputada Marcela Guerra a la Cámara de Diputados este febrero. La reforma está encaminada a darle el poder de designación de jueces y magistrados al presidente de la República. Más que empoderar al Pueblo, la reforma busca expandir las facultades del Ejecutivo federal.

A pesar de los titulares, la elección propuesta de jueces y magistrados no será un asunto abierto al público, ni tampoco a los partidos políticos. Serán cada uno de los poderes de la unión los que postularán a candidatos. Y sólo sobre la base de estos candidatos ya filtrados por los poderes del estado, votará el electorado. Lejos de terminar con las negociaciones “de cúpula” que actualmente median en la designación de jueces y magistrados, la nueva reforma está encaminada a permitir que esas negociaciones se den no solo en la cúpula del poder judicial sino también del ejecutivo y (probablemente en menor medida) del legislativo.

La crítica de Morena al Poder Judicial se resume en tres puntos principales, según se desprende de la exposición de motivos de la Iniciativa de Reforma:

• La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) en su función de tribunal constitucional tiene un déficit democrático porque once ministros no electos tienen la facultar de invalidar leyes aprobadas por el Congreso de la Unión que es el órgano de gobierno más representativo del pueblo.

• La voluntad popular debe ser elemento de peso en la procuración de justicia ordinaria (entendida esta en contraste con la función de revisión constitucional de la SCJN).

• La designación de jueces y magistrados es poco transparente y susceptible a favoritismo, nepotismo y compadrazgos.

Cada una de estas críticas es notablemente distinta. La primera se refiere al déficit democrático en que se encuentra la SCJN cuando ejerce el control constitucional de leyes (por ejemplo, en acciones de inconstitucionalidad). La segunda postura es más radical, ya que considera que los juzgadores en asuntos de jurisdicción ordinaria (por ejemplo un divorcio, un juicio penal, o una controversia mercantil) deben contemplar no sólo la lógica jurídica y probatoria del caso concreto, sino también las preocupaciones populares. La tercera denuncia la falta de meritocracia en la designación de juzgadores.

Morena argumenta (con razón) que el Poder Judicial tiene un déficit democrático

La Iniciativa de Reforma repara sobre el “déficit democrático” de la SCJN. Para Morena, el hecho de que el tribunal constitucional pueda invalidar leyes aprobadas por el Congreso es una afronta al principio de soberanía popular, según el cual todo poder debe emanar del pueblo. Parafraseando un artículo del jurista Jaime Cárdenas, la exposición de motivos alega que:

Resulta absurdo constitucionalmente que los ministros y magistrados invaliden leyes que son aprobadas por los representantes populares, sin tener representación popular alguna. 

Hay una preocupación válida sobre el estatus democrático de actos prácticamente legislativos, como es la invalidación de una ley, desempeñados por un órgano ostensiblemente no electo como la SCJN. Aún así, también es cierto que los ministros de la SCJN son designados por un proceso estrictamente político en que el titular del ejecutivo (quien es electo por votación directo) postula y el Senado (también electo popularmente) aprueba.

Académicos a lo largo del mundo hemos estado preocupados por el déficit democrático de tribunales constitucionales que han acumulado cada vez mayores facultades legislativas de facto en los últimos treinta años. Por ejemplo, el jurista Ran Hirschil publicó en Harvard University Press un libro titulado Towards Juristocarcy, que se puede traducir como “hacia la juristocracia”. 1 A través de un análisis de casos en Canadá, Nueva Zelanda, Israel y Sudáfrica, argumenta que la expansión de la injerencia del derecho constitucional a nivel mundial ha transferido implícitamente facultades legislativas de poderes legislativos a poderes judiciales. Este fenómeno es el que, según Hirschil, nos conduce hacia una “juristocracia” en que se gobierna y legisla cada vez más desde los tribunales constitucionales. La expresión “juristocracia” no se encuentra demasiado alejada de la “dictadura de la toga” que sentenció el senador Ricardo Monreal en discusiones en torno a la reciente reforma en materia de suspensión del acto reclamando.

La expansión de los poderes de tribunales constitucionales es un fenómeno relativamente nuevo que responde a cambios institucionales e ideológicos. En el universo de derecho neormoanista (sistemas jurídicos de Europa continental y sus antiguas colonias), imperó desde el siglo XIX hasta mediados del XX, una visión positivista y formalista del derecho. Desde esta visión, el derecho es sólo el conjunto de normas escritas aprobadas por el legislador, y la tarea de los jueces se limita exclusivamente a aplicar mecánicamente la ley. En este contexto, los tribunales constitucionales neoromanistas (a diferencia de aquellos del Common Law) jugaban un papel relativamente limitado. El mejor ejemplo de este papel limitado es el principio de relatividad de las sentencias de amparo (Formula Otero), que reza que los efectos de sentencias de amparo tienen efectos solo para el quejoso. La Formula Otero data del siglo XIX y se basa precisamente en la idea de que los jueces no deben legislar. Es por eso que, aunque pueden invalidar efectos de leyes inconstitucionales en casos concretos, la ley permanece en vigor.

Cambios políticos y filosóficos después de la segunda guerra mundial lentamente le dieron a los tribunales constitucionales un papel mucho más grande para tomar decisiones materialmente legislativas. Después de la Segunda Guerra Mundial, hubo un abandono del positivismo en favor de un neo-iusnaturalismo, fundamentado principalmente en derechos humanos que no necesariamente tenían que estar legislados. Los derechos humanos llegaron a ser vistos como anteriores al derecho legislado. 2 Asimismo, teóricos del derecho como Ronald Dworkin se dieron cuenta de la importancia inescapable de la interpretación. Los jueces no pueden simplemente aplicar mecánicamente la ley, sino que median su contenido en función de un contexto histórico, jurisprudencial, político, etc. 3 El efecto para los tribunales constitucionales ha sido una facultad expandida para invalidar leyes. Los tribunales constitucionales también han logrado implementar políticas públicas que otrora habrían sido competencia del Congreso. Considerar, por ejemplo, la legalización de facto de la marihuana, el matrimonio igualitario y el aborto. En México como en otros países, estos cambios materialmente legislativos han sido protagonizados por la Corte, no por las legislaturas.

La expansión de los poderes materialmente legislativos de los tribunales constitucionales no ha sido acompañada de una mayor democratización. Tradicionalmente, los poderes judiciales no fueron concebidos como expresiones directas de la voluntad popular porque los derechos humanos son un mecanismo de protección de las minorías. El punto de los derechos humanos es que están por encima de la discusión popular. Si los tribunales constitucionales son los últimos garantes de derechos humanos, estos no deben responder a presiones mayoritarias. Por eso los poderes judiciales han estado parcialmente separados de los procesos electorales. Pero a medida en que tribunales constitucionales pasan de simplemente aplicar normas jurídicas a crearlas, la preocupación por el estatus democrático de estos tribunales se vuelve cada vez más pesada.

La crítica que hace Morena del déficit democrático de la SCJN es pertinente, válida y coherente. Si bien es cierto que los ministros de la SCJN son designados por un proceso político, cabe cuestionar si este proceso refleja suficientemente las necesidades populares cuando se considera que en muchos sentidos los juzgadores constitucionales se han vuelto, también, legisladores.

Morena sugiere que la justicia ordinaria debe responder a la voluntad popular, no solo a la lógica jurídica

La justicia ordinaria es un asunto enteramente diferente a la revisión constitucional de leyes. Cuando uno va a divorciarse, pelear un contrato, inconformarse con alguna resolución administrativa o exigir una liquidación justa, uno no va ante un ministro de la SCJN. En esos casos uno acude a la justicia del fuero estatal o a jueces y magistrados federales. Por lo general, jueces de distrito y magistrados no resuelven asuntos constitucionales. La excepción a esta tendencia es el juicio de amparo, en que jueces y magistrados sí revisan la constitucionalidad de actos y (en determinados supuestos) leyes. Aun así, es extremadamente raro que un juez de distrito resuelva algún asunto de manera particularmente creativa, dado que sus decisiones son sujetas a ser revisadas por tribunales jerárquicamente superiores. Para efectos prácticos, los juzgados de distrito y (en menor medida) los tribunales colegiados no emiten sentencias materialmente legislativas. En todo caso, la SCJN puede revisar y modificar decisiones de juzgados y tribunales. El argumento del déficit democrático no aplica para la justicia ordinaria.

Morena tiene un análisis distinto para justificar su propuesta mucho más radical de elegir a los 1,633 jueces y magistrados que integran el poder judicial federal. En esencia, alegan que los juzgadores, aun en la justicia ordinaria, deben responder tanto a la lógica política como a la lógica jurídica. Así lo manifiesta la Iniciativa de Reforma cuando escribe que:

Al impulsar la democratización de la justicia y someter a los integrantes del Poder Judicial al voto popular, se garantiza que representen las diferentes visiones que conforman la sociedad mexicana.

La representación de la diversidad de visiones de una sociedad es un principio importante en diversos sitios de la política, notablemente en el proceso legislativo. Sin embargo, pocas veces ha sido considerado un elemento particularmente importante en la procuración de justicia. Tradicionalmente, se ha puesto énfasis en el carácter objetivo e imparcial de los juzgadores: deben resolver con base en los hechos del caso y la ley, ni más ni menos. Es por ello que decimos que “la justicia es ciega” y la representamos como una mujer con los ojos vendados. Idealmente, la justicia no tiene visiones porque es igual para todos.

En algunos momentos, la Iniciativa de Reforma parece implicar que los juzgadores deben atender a problemáticas sociales en lugar de a controversias jurídicas concretas:

Resulta evidente que la selección de jueces debe ir más allá del simple cumplimiento de ciertos requisitos, como pueden ser la edad, la nacionalidad o la experiencia profesional.  Es decir, se debe considerar, además, sus capacidades, su solidez ética y moral, su sensibilidad y cercanía con las problemáticas y preocupaciones de la sociedad.

La Iniciativa de Reforma no explica de qué manera deben pesar las “problemáticas y preocupaciones de la sociedad” en la resolución de controversias jurídicas. Sin embargo, parece implicar que los juzgadores deberían responder a las presiones e intereses sociales al mismo tiempo que a los hechos concretos de un caso. Con algo de razón, este tipo de retórica ha preocupado de la posibilidad de abrir la puerta a que el proceso judicial se vuelva más bien una cacería de brujas.

Morena alega (con razón) que los procesos de designación de jueces y ministros son poco transparentes y susceptibles a compadrazgos y favoritismos

La tercera crítica de morena al poder judicial actual es que la designación de jueces y magistrados se rige por negociaciones “de cúpula”. Así lo apuntala la Iniciativa de reforma:

Esta reforma pretende romper con la inercia de los acuerdos cupulares, dónde las y los ministros, magistrados y jueces, no eran responsables ante la ciudadanía sino ante quienes los propusieron en el cargo, orientando sus decisiones a la protección y defensa de intereses personales y de grupos e intereses fácticos. 

Argumentan que los procesos de designación de juzgadores al interior del Consejo de la Judicatura Federal (CJF) son poco transparentes, a pesar de la existencia de concursos de oposición. El hecho de que el CJF esté a cargo también de los procesos disciplinarios a juzgadores, le otorga al presidente de la SCJN una palanca más para incidir en la permanencia de estos en sus plazas.

Todo indica que Morena tiene razón en denunciar la falta de transparencia en la designación de juzgadores. Con un poco de ironía, el mejor ejemplo de esto nos viene de las recientes denuncias al exministro Arturo Saldívar, quien ha sido acusado de utilizar su posición como presidente del CJF para influenciar decisiones de jueces y ministros. Al respecto, se han filtrado audios que dejan claro cómo la oficina del entonces ministro amenazaba con usar las herramientas disciplinarias del CJF para “castigar” a jueces que no fallaban como les indicaba.

No tenemos estudios empíricos sistemáticos que nos indiquen hasta qué punto la designación de juzgadores realmente está a discreción del presidente del CJF. Sin embargo, las anécdotas y relatos de miembros del poder judicial tienden a indicar que efectivamente la cúpula del poder judicial actúa con un amplio margen de maniobra en definir su integración.

Más que empoderar al Pueblo en temas de designación de juzgadores, la Iniciativa de Reforma expande la influencia del Poder Ejecutivo sobre el Judicial

No me parece que la reforma propuesta le otorgue al pueblo una participación sustancial en la designación de jueces y magistrados, dado que estos sólo podrán ser nominados por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La reforma no prevé ni postulaciones de partidos políticos ni candidaturas independientes. Esto significa que las candidaturas sobre las cuales vote la ciudadanía estarán filtradas por procesos de designación no menos oscuros de los que actualmente operan al seno del CJF. Si bien el electorado votará entre las opciones presentadas por los Poderes de Estado, las elecciones previstas por la Iniciativa de Reforma distan mucho del modelo de democracia deliberativa. La democracia deliberativa requiere, como mínimo, mecanismos abiertos y transparentes para que todas las personas elegibles compitan por las plazas de elección popular.

La Iniciativa de Reforma propone regular las elecciones de Jueces y Magistrados en el artículo 96 constitucional. En la porción relevante, este quedaría de la siguiente manera:

Para el caso de Magistradas y Magistrados de Circuito, así como Juezas y Jueces de Distrito, la elección se realizará por circuito judicial bajo las modalidades que señale la legislación electoral y conforme al procedimiento establecido en la fracción anterior. Cada uno de los Poderes de la Unión postulará hasta dos personas de manera paritaria para cada cargo: el Poder Ejecutivo lo hará por conducto de su titular; el Poder Legislativo postulará una persona por cada Cámara mediante votación de dos terceras partes de sus integrantes presentes, y el Poder Judicial de la Federación, por conducto del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, postulará hasta dos personas por mayoría de seis votos. 

La iniciativa propone un mecanismo de control preelectoral en que cada uno de los Poderes de la Unión postulará dos candidaturas para cada cargo. La Iniciativa regula parcialmente la manera en que el Congreso de la Unión y el la SCJN deberán postular candidatos. En cambio, le da total discreción al presidente de la República para designar candidatos a su arbitrio y voluntad.

Cada una de las Cámaras del Congreso de la Unión podrá postular una candidatura mediante una mayoría calificada de dos terceras partes. Por un lado, esto sí podría prestarse a procesos medianamente abiertos y deliberativos, ya que el Congreso es el órgano político que más representa la diversidad de opiniones y perspectivas del país. Está obligado a tener sesiones públicas y la simple multiplicidad de legisladores obligará a tener procesos relativamente transparentes. Sin embargo, el requisito de que las postulaciones estén aprobadas por una mayoría calificada de dos terceras partes prepara el camino para la parálisis institucional. Se necesitará la misma mayoría para postular un candidato que para modificar la Constitución.

En el clima global de polarización política, el requisito de una mayoría calificada parece una receta para que el poder legislativo no postule a nadie. Esta configuración institucional recuerda, por ejemplo, a la fallida nominación de Merrick Garland a la Corte Suprema de Estados Unidos en 2016. Tras la inesperada muerte del Justice Antonin Scalia, el entonces presidente Barrack Obama postuló a Merrick Garland como reemplazo. La bancada republicana en el Senado logró, sin embargo, postponer audiencias y votaciones durante casi un año, hasta que el nuevo presidente Trump nominó a Neil Gorsuch. Los republicanos fueron capaces de paralizar la confirmación de Garland con una mayoría simple de 54 % de los escaños en el Senado. Con el requisito de mayoría calificada que propone la Iniciativa de Reforma en México, cualquier bancada política podría paralizar las candidaturas de jueces y magistrados con tan solo el 34 % de los escaños de cada una de las cámaras del Congreso.

La SCJN tendrá dificultades similares, ya que también tendrá que presentar candidaturas aprobadas por dos terceras partes del Pleno. La Iniciativa propone reducir el número de ministros de once a nueve, lo cual significa que la mayoría de seis ministros para postular candidaturas equivale también a un voto supermayoritario. Seguramente será más fácil para el pleno de la Corte alcanzar acuerdos que para el Congreso, dado que las negociaciones en números pequeños son más fluidas. Aun así, la SCJN podría enfrentar obstáculos para seleccionar candidaturas de consenso.

En contraste, el titular del Poder Ejecutivo podrá postular a las candidaturas que desee sin necesidad de consultar a nadie ni negociar con sus oponentes políticos. No tendrá que construir los consensos asociados a las mayorías calificadas. No tendrá que llevar a cabo procesos abiertos y deliberativos.

El resultado probable de este arreglo institucional es que el presidente de la República tendrá una influencia significativa sobre la selección de jueces y magistrados, misma que hasta ahora se encuentra plenamente en manos del CJF. El presidente de la República presentará siempre candidaturas a la judicatura, dado que el costo institucional, social y político de hacerlo es nulo. El congreso y la SCJN lo harán a veces, cuando las coyunturas políticas favorezcan el consenso y la negociación. Las elecciones se ganarán y perderán, según los vaivenes de la política electoral. Al final de cuentas, los candidatos del Ejecutivo ganarán algún porcentaje significativo de sus elecciones, si bien no todas. El efecto es que el Poder Ejecutivo gana influencia sobre el Poder Judicial.

La política cupular sólo expande sus sedes

Ninguna parte de la reforma propuesta garantiza que termine la política cupular. Recordemos que Morena critica al actual sistema de integración de jueces y magistrados por su falta de objetividad y transparencia, estimando que “con el actual sistema de nombramiento, seguirán siendo las élites políticas, económicas o sociales las que definan a las Ministras y Ministros de la SCJN” y que en el actual sistema “las y los ministros, magistrados y jueces, no eran responsables ante la ciudadanía sino ante quienes los propusieron en el cargo”. La crítica de morena es válida en términos generales, pero ¿qué nos hace pensar que ahora los jueces y magistrados no van a ser responsables ante las personas que los postularon como candidatos y por lo tanto pusieron en el cargo?

En todo caso, la iniciativa de reforma transfiere la discrecionalidad con que hoy se designan juzgadores en el CJF a la oficina de la presidencia y al Congreso. Cuando un juez de distrito obtenga su plaza gracias a que el presidente de la República lo haya postulado como candidato, seguramente sentirá algún tipo de compromiso hacia “quienes lo pusieron en el cargo”. Lo mismo hacia la bancada del Senado o la Cámara de Diputados que promovió la candidatura de alguna magistrada. Lo mismo hacia la facción de la SCJN que promueva candidaturas.

Notablemente ausente de la Iniciativa de Reforma están los exámenes de aptitud, como son los concursos de oposición. Vale la pena recordar que actualmente la Ley de Carrera Judicial del Poder Judicial de la Federación prevé que para ser juez o magistrado se debe ya sea aprobar un examen de oposición ya sea completar programas escolarizados dentro de la Escuela Judicial. A pesar de las deficiencias que puedan existir en el proceso actual, la intención de estos programas es garantizar que los juzgadores cuenten con las aptitudes técnicas para desempeñar sus funciones.

Un sistema de selección transparente, imparcial, abierto y justo sí evitaría que los juzgadores se sientan responsables “ante quienes los propusieron en el cargo”. Si uno llega al cargo puramente con base en criterios objetivos, no hay a quién deberle favores. Es difícil diseñar un sistema de selección genuinamente imparcial y meritocrático, pero la Iniciativa de Reforma ni siquiera lo intenta.

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Al respecto, vale la pena recordar la crucial distinción con la que abrí este texto: aquella entre la justicia constitucional y la justicia ordinaria. Como argumenté arriba, la justicia constitucional es eminentemente política y por ello la crisis de legitimidad democrática que denuncia Morena es una preocupación importante y válida. Abrir la puerta a que ministros de la SCJN sean designados por procesos propiamente políticos es una exigencia de nuestra coyuntura histórica.

En cambio, la justicia ordinaria es un asunto primordialmente técnico. Para resolver un juicio de sucesión o una controversia mercantil, no son relevantes los vaivenes de la política electoral. No deberían tener peso alguno en tales juicios. Lo importante para la administración de justicia cotidiana es la maestría técnica de la materia en cuestión. Los jueces laborales tienen que conocer a cabalidad la Ley federal del trabajo, así como los jueces penales deben estar totalmente familiarizados con en CNPP. Tienen que estar al tanto de la extensa jurisprudencia en su materia, el derecho comparado, y lo último en argumentación jurídica. Un buen sistema judicial necesita juzgadores técnicamente competentes.

En el discurso público al igual que en la exposición de motivos de la Iniciativa, se desdibuja la diferencia entre procesos jurisdiccionales constitucionales y ordinarios. Morena utiliza la retórica de la soberanía popular y el déficit democrático que efectivamente tiene la SCJN para justificar una expansión más de las facultades del Poder Ejecutivo.

* Bruno Anaya (@brunoanaya) es investigador interdisciplinario en materia de política, derecho y filosofía. Es doctor en retórica por la Universidad de California, Berkeley. Especialista en filosofía política, su investigación aborda las matices teóricas de la evolución del sistema jurídico mexicano. Contacto: banayaor@gmail.com.

1 Hirschl, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. First Harvard University Press paperback edition. Cambridge London: Harvard University Press, 2007. Ver también Zúñiga, Natalia Torres. The Inter American Court of Human Rights: The Legitimacy of International Courts and Tribunals. Abingdon, Oxon [UK] ; New York, NY: Routldge, 2023, y Chilton, Adam S., and Mila Versteeg. How Constitutional Rights Matter. New York: Oxford University Press, 2020.

2 Por eso, por ejemplo, desde la reforma de derechos humanos del 2011, la Constitución mexicana “reconoce” los derechos humanos en lugar de “otorgarlos”. La postura neo-iusnaturalista considera que los derechos humanos pre-existen al derecho positivo y llega la Constitución solo a reconocerlos. La postura positivista que informó el texto constitucional anterior consideraba que los derechos humanos (entonces llamados garantías individuales) nacían a partir del texto constitucional.

3 Dworkin, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Mass: Harvard Univ. Press, 2001.