Opinión | Excepciones a las leyes de competencia en tiempos de pandemia

La legislación de competencia parte de un principio básico: cuando las empresas compiten deben buscar la preferencia de los consumidores ofreciendo cada vez mejor calidad, precio y servicio. El gran ganador de esta lucha empresarial es, por supuesto, el consumidor, aunque haya otros ganadores, el principal, el empresario al poder ejercer su libertad de empresa. Por ello, lo ideal es que las leyes que promueven la competencia apliquen a todas las empresas y sectores de la economía, para no excluir a ningún grupo de consumidores de los beneficios de la ley.

De todos modos, es común que las distintas leyes de competencia contengan excepciones a su aplicación. Estas excepciones se manifiestan de diversas formas como, por ejemplo, monopolios legales, regulaciones de precios, restricciones legales a actividades económicas, o directamente excluyendo sectores o actividades de la aplicación de la ley de competencia.

Estas excepciones, por lo general, se fundamentan en motivos sociales, económicos y políticos de diversa índole, por los cuales el Estado decide que los beneficios a los consumidores cedan para perseguir otros fines y proteger otros valores.

Por supuesto, estas excepciones no son gratuitas. Las pagan los consumidores por medio de mayores precios, menor innovación y menos alternativas. Por ello, toda exclusión o limitación al principio de competencia debe perseguir un fin legítimo, ser excepcional, y estar debidamente justificada. Además, deben diseñarse de forma tal que permitan alcanzar el fin deseado con el mínimo impacto posible en la competencia.

Es decir, es normal que el Estado busque proteger otros fines y privilegiarlos por encima de la competencia. Pero esto debe obedecer a una discusión abierta y transparente, donde participen los afectados (incluyendo los consumidores), valorándose los distintos intereses en juego y asegurarse de que realmente impere un criterio de razonabilidad. De lo contrario, podría dar lugar a clientelismos, regulaciones excesivas y otros desincentivos a la competencia.

LAS RECOMENDACIONES DE ORGANISMOS INTERNACIONALES

Por ello, organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) recomiendan que en la medida de lo posible las excepciones sean por plazos limitados, o al menos que con cierta frecuencia se valoren sus efectos en la eficiencia y el bienestar del consumidor, y se evalúe si se justifica o no mantenerlas.

Por ejemplo, en Costa Rica, una de las principales críticas al sistema de promoción de competencia ha sido precisamente su gran cantidad de excepciones. Las principales de ellas estaban (hasta hace poco) en el artículo 9 de la Ley 7472, que excluye a los concesionarios de servicios públicos en virtud de una ley, a aquellos que ejecuten actos debidamente autorizados en leyes especiales, a los monopolios del Estado, y a las municipalidades.

Adicionalmente, existen leyes especiales que limitan la aplicación de la ley a ciertas actividades, y por vía de interpretación, la Sala Constitucional ha también identificado sectores o actividades adicionales excluidas. Esta amplitud de excepciones limita considerablemente la aplicación de la ley, en muchos casos en sectores claves para la economía.

La reforma aprobada recientemente en la “Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia”, de Costa Rica, que está pronta a cobrar vigencia, resuelve en gran parte este problema. Por un lado, señala que a partir de ahora la ley aplicará a todos los agentes económicos cuyos actos generen efectos en Costa Rica, independientemente de que se originen fuera del territorio nacional, exceptuándose únicamente los actos expresamente autorizados en leyes especiales.

Es decir, pasa de un sistema en el que existían sujetos exceptuados de la ley, a otro en el que solamente determinados actos lo están. Asimismo, se restringe la posibilidad que vía interpretación se adicionen excepciones a la lista, ya que solamente los actos expresamente autorizados en leyes especiales estarían exentos de cumplir la ley. Consideramos que esta reforma es la más amplia que puede hacerse sin tener que entrar a reformar cada una de estas leyes especiales. Por otro lado, la nueva ley concede a la autoridad de competencia potestades que hoy no tiene para promover la eliminación de las excepciones actuales y futuras, otorgándole la legitimación para accionar en tribunales para promover la eliminación de regulaciones que limiten la competencia. Además, le da la potestad de evaluar los casos de excepción y formular recomendaciones para promover mayor competencia en esos sectores. Estas recomendaciones no serán obligatorias, pero las entidades públicas que se aparten deberán justificarlo.

PARTICIPACIÓN ACTIVA DE LA AUTORIDAD

La expectativa es que la autoridad antitrust utilice activamente estas nuevas potestades, realizando revisiones periódicas de las actividades excluidas y que, por medio de reformas legales o impugnaciones, se reduzca la cantidad y el alcance de las excepciones a la ley. Además, se espera que la participación activa de la autoridad agregue transparencia a los procedimientos y que aumente la coherencia entre las distintas políticas económicas.

Ante la pandemia, nos enfrentamos a la necesidad de dar primacía a la colaboración sobre la competencia, sobre todo cuando se busquen soluciones a males desarrollados.

Por otro lado, ahora se resucitan argumentos de una mayor tibieza y de un mayor diálogo entre política industrial y competencia, con la creación de campeones nacionales. Alemania quiere que se puedan analizar desde ópticas menos agresivas las concentraciones entre bancos. ¿Tiene esto que ver con la pandemia? No, pero si se necesita, vamos a llevarlo a la arena pública.

Porque, en ese caso, además de incluir los cárteles de crisis, las concentraciones de rescate y las ayudas de salvamento, instituciones típicas de un modelo completo de derecho de la competencia, como el europeo, también habría que incluir la revisión de conceptos como el de progreso tecnológico, eficiencias, niveles de concentración para aprobar fusiones y adquisiciones (aumentar los niveles previstos en la fórmula Herfindhal-Hirchsman) y la existencia de un número suficiente de pymes en los mercados para evitar los daños ocasionados por los oligopolios, un aumento de la cohesión social y del capital social, y una mayor vigencia del principio de subsidiariedad, que dice que lo que puede hacer una autoridad inferior (la mipyme) no debe hacerlo la gran empresa o el Estado.

Mucho trabajo tendremos en resideñar las leyes de competencia una vez que las fuerzas del mercado vuelvan por sus fueros.

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Xavier Ginebra Serrabou es maestro y doctor en derecho económico, profesor investigador de las facultades de Derecho, Negocios y de Políticas Públicas de la Universidad De La Salle Bajío y miembro Nivel I del Sistema Nacional de Investigadores. Los puntos de vista expresados en este artículo son responsabilidad del autor.