Opinión: Elon Musk compró Twitter y tiene que asumir su decisión

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UN ACUERDO DE ESTA MAGNITUD PUEDE GENERAR VALOR PARA TWITTER Y CREA ESTABILIDAD PARA FUTURAS FUSIONES.

Elon Musk está tratando de evadir su acuerdo de 44.000 millones de dólares por la compra de Twitter, pero la Corte de Chancery en Delaware, donde se estableció la compañía y donde se presentó la demanda contra Musk, debería ordenarle que compre la red social.

Obligar a una parte a cumplir su promesa contractual —que los abogados denominan “ejecución forzosa”— es un recurso que pocas veces se invoca en los casos de fusión, y con razón. Una unión corporativa forzada puede ser mala para ambas partes y acabar dañando el valor de una empresa. Si Musk y Twitter no están hechos uno para el otro, unirlos debilitaría a Twitter, además de erosionar el valor de las otras empresas de Musk. Conforme a esta visión, concederle el pago de una indemnización monetaria por daños y perjuicios a Twitter en lugar de confirmar la obligación de compra de Musk dejaría a ambas partes mejor paradas y les permitiría a cada una irse por su lado.

Pero hacer que ambas partes cumplan sus compromisos —en especial uno de esta magnitud económica— también puede generarle valor a Twitter, en lugar del pago de daños y perjuicios. Al ordenarle a Musk que cumpla los términos contractuales, el tribunal puede crear estabilidad para futuros participantes de contratos de fusión, mientras les da a las partes en este acuerdo espacio para negociar su salida si ya no quieren seguir adelante con el acuerdo.

Musk pareció entusiasmarse con Twitter en abril después de lograr un acuerdo para la adquisición de la empresa, cuando declaró: “Twitter tiene un potencial enorme; espero trabajar con la empresa y la comunidad de usuarios para destrabarlo”. Pero entonces el índice S&P 500 disminuyó un 6 por ciento su valor en las dos semanas siguientes y las acciones tecnológicas se vieron especialmente afectadas. En aquel momento, Musk, con el estilo que lo caracteriza, amenazó con dar por terminado el acuerdo si Twitter se negaba a darle datos sobre las cuentas de “bots”. Estos intercambios acabaron esta semana con su decisión de poner fin a la adquisición.

Mientras que sus abogados dieron pretextos para justificar su decisión, muchos observadores del mercado piensan que es evidente que Musk incumplió su contrato. El acuerdo de fusión especificaba que: mientras Twitter cumpla con sus obligaciones y los bancos financien sus compromisos, Twitter “tendrá derecho a la ejecución forzosa” de la promesa de Musk de comprar la empresa al precio acordado. Ante el intento de Musk por salirse del acuerdo, Twitter respondió contratando al importante despacho corporativo Wachtell, Lipton, Rosen & Katz para interponer la demanda en contra de Musk en Delaware con el fin de obligarlo a ejecutar el acuerdo.

Algunos observadores se mostraron escépticos ante la idea de que el tribunal falle a su favor y observaron que la ejecución forzosa es un recurso poco común para el incumplimiento de un contrato de fusión. Sin embargo, este recurso debe concederse por tres razones.

Primero, aunque el asunto se ha analizado poco, uno de nosotros ha demostrado en un trabajo empírico que el mercado ha respondido de manera positiva las pocas veces que los tribunales de Delaware obligan a partes sofisticadas a cerrar fusiones acordadas previamente. Los motivos son evidentes: cuando los inversionistas, las empresas y los empleados ordenan sus asuntos en torno a un conjunto de promesas, resulta costoso romperlas.

Segundo, los daños y perjuicios distarán de compensar a Twitter del daño ocasionado por Musk. La razón es que el contrato establece como monto máximo para este rubro mil millones de dólares. Sabiendo esto, las partes y sus abogados —y los de Musk resultan tener una estrategia sofisticada— acordaron de manera explícita que Twitter podría tener derecho a una ejecución forzosa. Los tribunales de Delaware han dicho antes que esta redacción pesa a favor de obligar a las partes de una fusión a concretarla y este caso no es la excepción.

Tercero, el recurso para resarcir el daño que la corte determine influirá no solo en Twitter sino también en el mercado de las fusiones en su totalidad. Permitirle a Musk abandonar su compra con bases endebles mientras paga una fracción del daño ocasionado hará que futuros vendedores duden antes de intentar fusiones que puedan generar valor para los inversionistas. Por ello, en el pasado los tribunales de Delaware han tomado la medida extraordinaria de exigir que las fusiones se consoliden. Dejar que Musk no cumpla con su parte del trato podría tener consecuencias en todos los consejos corporativos y desalentar durante años fusiones que de otro modo serían benéficas.

Sin duda, obligar a Musk a comprar Twitter podría enredar al tribunal en el marasmo que ha creado Musk. Por un lado, sus bancos podrían echarse atrás, tanto para reforzar su posición en el litigio como para dar a su cliente lo que quiere. Musk también podría ignorar la orden del tribunal, lo cual plantearía cuestiones aún más fundamentales sobre si se puede contar con los tribunales para hacer cumplir la ley. Y aquellos que preferirían, por razones políticas, que Musk no fuera dueño de Twitter se preguntarán por qué un tribunal de derecho corporativo forzó ese resultado.

Estas consideraciones no deberían ser determinantes. Si los bancos de Musk no cumplen sus compromisos, deben asumir la responsabilidad de ello, cosa que es probable que ocurra. Si Musk, director general de Tesla y Space X, también empresas establecidas en Delaware, ignora la voluntad de los tribunales del estado, también habrá consecuencias por ello. Y, desde hace tiempo, las empresas han elegido a los tribunales de Delaware para resolver sus controversias precisamente porque no se estima que las consideraciones políticas —como quién se prefiera que asuma el control de Twitter y su influencia enorme— influyan en sus juicios de derecho corporativo.

El hecho de que Musk y Twitter puedan no ser compatibles no debería hacer dudar al tribunal. Las partes siguen siendo libres de negociar mutuamente una ruptura después de que el tribunal se haya pronunciado. La cuestión es cuál ha de ser el punto de partida de esas negociaciones. La respuesta debería venir del acuerdo que firmó Musk, no de sus maniobras a posteriori.

El fallo de este caso creará expectativas que configurarán el mercado de las fusiones durante décadas. Los litigantes llevan mucho tiempo diciendo que los malos datos hacen una mala ley. Permitir que Musk se retire del acuerdo que suscribió sería justo eso. En cambio, a la luz de la evidencia de que el mercado ha aplaudido tales acciones en el pasado, el tribunal debería ordenar a Musk que cumpla el contrato que firmó.

Este artículo apareció originalmente en The New York Times.

© 2022 The New York Times Company

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