Opinión: La anulación de 'Roe' es una decisión radical, no conservadora

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Estimado presidente de la Corte Suprema Roberts y magistrados Barrett, Gorsuch, Kavanaugh y Thomas:

Sin duda están de acuerdo en que Roe contra Wade fue una decisión imprudente cuando se tomó, el 22 de enero de 1973.

Se fundamentó en el principio legal del derecho a la privacidad que se albergaba, en esa época, principalmente en las penumbras de la Constitución. Le atribuyó al poder menos democrático del gobierno la facultad de resolver una pregunta a la que el Congreso o las legislaturas estatales le podrían haber dado una mejor respuesta. Marcó el inicio de una guerra cultural que polarizó al país, radicalizó cada extremo y dificultó llegar a acuerdos. Contribuyó a que las audiencias de confirmación a la Corte Suprema se transformaran en los infames enfrentamientos a muerte que son en nuestros días. Encima, socavó el prestigio de la corte, pues la convirtió en un poder de gobierno todavía más político.

Sin embargo, 50 años es mucho tiempo. Estados Unidos es un lugar distinto y la mayoría de su población nació después del fallo de Roe. Por lo tanto, la decisión de anular a Roe (decisión que, al parecer, la corte se prepara a tomar, según un proyecto de dictamen mayoritario filtrado, preparado por el magistrado Samuel Alito) equivaldría más a repetir el daño causado por Roe que a revertirlo.

Sería una decisión radical, no conservadora.

¿Qué es conservador? Sobre todo, el término se refiere a la convicción de que los cambios abruptos y profundos a las leyes establecidas y las expectativas comunes resultan tremendamente destructivos para el respeto a las leyes y las instituciones establecidas para hacerlas valer (en especial cuando esos cambios se instigan desde la cúpula, sin consentimiento democrático ni consenso amplio).

En parte, se trata de una cuestión de precedente obligatorio (doctrina stare decisis, del latín), pero no solo es eso. Como conservadores, tienen la obligación filosófica de darle un peso considerable a los precedentes judiciales, en especial cuando se han ratificado y refinado, como en el caso de Roe con el fallo en 1992 del caso Planned Parenthood contra Casey, durante un largo periodo. El hecho de que Casey haya alterado en cierta forma el esquema original de Roe, punto que Alito resalta en el borrador del dictamen, no cambia el hecho de que la corte mantuvo, en general, el derecho al aborto. “Casey es precedente del precedente”, como bien señaló Kavanaugh en su audiencia de confirmación.

También es una cuestión de originalismo. “Para evitar la discrecionalidad arbitraria en las cortes”, escribió Alexander Hamilton en el número 78 del Federalista, “es indispensable que” (los jueces) “se rijan por normas estrictas y precedentes, cuya función es definir y marcar su deber en cada caso particular que se presente a su consideración”. Hamilton comprendió entonces algo que ignoran muchos de los originalistas de nuestros días: el objetivo central de las cortes no es utilizar la exegética (inevitablemente selectiva) textual para llegar a las conclusiones preferidas. Es evitar la discrecionalidad arbitraria, resistirse a la tentación de querer remodelar por completo el panorama moral de una vasta sociedad con base en las preferencias de dos o tres personas en un momento dado.

¿Qué supone la corte que ocurrirá si vota a favor de anular a Roe? No le pondría fin al aborto legal en todo el país, así que los defensores de la vida no tendrían mucho que festejar en cuanto al número de embarazos sin terminar, que ha experimentado una baja continua, por varias razones, con todo y que Roe y Casey todavía son de aplicación nacional.

Por desgracia, los defensores de la vida pronto redescubrirían el significado de otra perogrullada conservadora: cuidado con las consecuencias involuntarias. Algunas de ellas serían la reaparición del antiguo y por lo regular inseguro aborto ilegal (o abortos en México), el atrincheramiento de las mayorías proelección en los estados azules y la probable consolidación de las mayorías proelección en muchos estados púrpuras por la reacción de electores preocupados por sus derechos reproductivos. Aunque los estadounidenses están divididos casi a la mitad en su postura personal sobre el aborto, según revelan varios años de encuestas Gallup, solo el 19 por ciento piensa que el aborto debería ser ilegal en todas las circunstancias.

No debería ser difícil imaginar la reacción de los estadounidenses si fuera evidente que la corte ayuda y complace al 19 por ciento. Magistrados, tal vez piensen que al apoyar el dictamen de Alito tan solo cambian los términos en que se basan las decisiones en los casos de aborto en Estados Unidos. En realidad, encenderían una nueva llamarada cultural (que tardamos décadas en controlar) en un país que ya se encuentra en llamas por temas de índole racial, programas escolares, justicia penal, normas electorales y varias teorías conspirativas, entre otras cosas.

Además, ¿cuál sería el efecto en la propia corte? En este caso, también, quizás estén tentados a pensar que la anulación de Roe es un acto de recato judicial que pone las controversias sobre aborto en manos de las legislaturas. Tal vez sea así… después de 30 años de divisiones y caos.

El problema es que esa decisión también desacreditaría el papel de la corte como guardián de lo poco que le queda a Estados Unidos de constancia y cordura, así como de baluarte del respeto a las instituciones y la tradición, que se va perdiendo con gran rapidez. El hecho de que se haya filtrado el borrador del dictamen de Alito (un hecho que Roberts describió con toda razón como una “indignante violación” de la confianza) es una muestra del tipo de luchas de guerrilla que podría esperar la corte en adelante. Y no solo en relación con el aborto: una corte que traiciona la confianza de los estadounidenses en un tema con implicaciones tan personales para tantos también perderá su confianza en otros temas.

La palabra “conservador” abarca muchas ideas y hábitos, de los cuales ninguno es más importante que la cautela. Señores magistrados: ¡actúen con cautela!

© 2022 The New York Times Company

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