Esto es lo que dice la ley que regula el aborto en Texas

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Una bandera de Texas ondea frente a un centro de Planned Parenthood en Houston, el 2 de septiembre de 2021. (Callaghan O'Hare/The New York Times).
Una bandera de Texas ondea frente a un centro de Planned Parenthood en Houston, el 2 de septiembre de 2021. (Callaghan O'Hare/The New York Times).

Una nueva ley del estado de Texas, cuya entrada en vigor no bloqueó la Corte Suprema de Estados Unidos la semana pasada, vuelve ilegal en la práctica el aborto en el estado. A lo largo de los años, varios estados más han tratado de limitar o prohibir el aborto antes de la viabilidad fetal sin conseguir evadir a los tribunales.

Los legisladores texanos lograron sortearlos mediante una estrategia jurídica única. La ley, conocida como “proyecto de ley 8 del Senado”, prohíbe la mayoría de los abortos transcurridas seis semanas de gestación —antes de que muchas personas sepan que están embarazadas— y autoriza a los ciudadanos a hacerla cumplir. Los proveedores de abortos en Texas dijeron que entre el 85 y el 90 por ciento de los procedimientos que llevaban a cabo antes de que la ley entrara en vigor se hacían después de la sexta semana.

Para entender mejor lo que esta ley dice y hace, la leí en su totalidad y consulté a dos catedráticos especializados en la jurisprudencia sobre el aborto: Mary Ziegler de la Universidad Estatal de Florida, quien ha escrito varios libros sobre las leyes que regulan el aborto, incluido “Abortion and the Law in America: Roe v. Wade to the Present”, y Melissa Murray de la Universidad de Nueva York, coautora del primer libro de casos sobre derecho reproductivo y conductora de “Strict Scrutiny”, un pódcast sobre la Corte Suprema de Estados Unidos.

Murray advirtió que algunas partes de la ley son tan ambiguas que “podrían de manera razonable someterse a una amplia gama de interpretaciones”.

La ley prohíbe casi todos los abortos

Artículo 171.203 (página 3): Un médico no puede realizar o inducir con conocimiento un aborto en una mujer embarazada a menos que haya determinado, de conformidad con este artículo, que el nonato no tiene un latido fetal detectable. ... El médico debe utilizar una prueba que sea: compatible con su buena fe y la comprensión razonable de la práctica médica estándar; y adecuada para la edad gestacional estimada del feto y el estado de la mujer y de su embarazo.

Artículo 171.204 (Página 4): Un médico no puede realizar o inducir con conocimiento un aborto en una mujer embarazada si detectó un latido del corazón del feto... o no realizó una prueba para detectar un latido del corazón del feto. El médico no viola este artículo en caso de haber realizado una prueba para detectar un latido fetal ... y no haberlo detectado.

Estas disposiciones requieren que los médicos verifiquen si hay actividad cardiaca en el embrión o feto mediante un método “adecuado para la edad gestacional estimada”. En la primera fase del embarazo, eso significa que se haga un ultrasonido vaginal, porque los estetoscopios y los ultrasonidos menos invasivos no identificarán nada en esa etapa. Se prohíbe el aborto si se detecta actividad cardiaca y el texto de la ley menciona claramente que los médicos no pueden eludir la prohibición utilizando métodos de detección poco fiables.

El proyecto de ley 8 del Senado define el latido fetal, que no es un término clínico, como: “La actividad cardiaca o la contracción rítmica constante y repetitiva del corazón del feto dentro del saco gestacional”. Esta definición incluye la actividad eléctrica en las células en desarrollo que comienza alrededor de la sexta semana de gestación, aunque en esa etapa aún no se desarrolla el corazón.

Dado que la gestación comienza a contarse a partir de la última menstruación, el límite de las seis semanas equivale a unas dos semanas o menos después de la falta de menstruación, que suele ser el primer indicio de un posible embarazo. Muchas personas no saben que están embarazadas en ese momento. Y como a menudo es difícil programar una cita de inmediato, las que sí logran enterarse de su embarazo podrían no conseguir tener acceso a un aborto antes de la fecha límite.

La ley establece excepciones en caso de ‘emergencias médicas’

Artículo 171.205 (Página 4): Los artículos 171.203 y 171.204 no aplican si un médico considera que existe una emergencia médica que impida su cumplimiento.

Artículo 171.008 (Página 17): Si se realiza o induce un aborto en una mujer embarazada debido a una emergencia médica, el médico que realice o induzca el aborto deberá emitir un documento escrito que certifique que el aborto es necesario debido a una emergencia médica y especifique la enfermedad médica de la mujer que requiere el aborto.

La ley no incluye excepciones para los embarazos a consecuencia de violación o incesto, los embarazos no viables en los que el feto tiene actividad cardiaca detectable ni los casos en los que el feto tiene una enfermedad mortal o intratable.

La única excepción son las emergencias médicas, un término que la ley no define. Algunas enfermedades —como el embarazo ectópico, en el que un óvulo fertilizado se implanta fuera del útero y el síndrome de hemólisis, elevación de enzimas hepáticas y trombocitopenia (conocido como síndrome HELLP, por su sigla en inglés), una variante grave de la preeclampsia— pueden ser mortales con rapidez y, sin lugar a dudas, son emergencias. Otros casos son menos contundentes, como el de una paciente con cáncer que no puede recibir quimioterapia durante el embarazo y cuya enfermedad podría volverse intratable en pocos meses, o una mujer con una enfermedad cardiaca que ocasiona síntomas leves, pero que podría provocarle un paro cardíaco repentino.

El proyecto de ley en cuestión deja en manos de los médicos la decisión de si su paciente cumple con los requisitos, sabiendo que podrían ser demandados por quien sea que no esté de acuerdo.

No se puede demandar a los pacientes, pero sí a quienes les den asistencia

Artículo 171.206 (Página 5): No debe interpretarse que este subcapítulo autoriza el inicio de una causa de acción o enjuiciamiento en contra de una mujer a quien se le practica o induce, o se le intenta practicar o inducir un aborto.

Artículo 171.208 (Página 6): Cualquier persona, que no sea un funcionario o empleado de una entidad gubernamental estatal o local en este estado, puede iniciar una acción civil contra cualquier persona que: (1) realice o induzca un aborto en violación de este subcapítulo; (2) con conocimiento, sea partícipe de una conducta que apoye o instigue la realización o inducción de un aborto, incluyendo el pago o rembolso de los costos de un aborto a través de un seguro o por otro medio, si el aborto se realiza o induce en violación de este subcapítulo, independientemente de si la persona tenía conocimiento o debía haber sabido que el aborto se realizaría o induciría en violación de este subcapítulo; o (3) tenga la intención de llevar a cabo la conducta descrita en los incisos (1) o (2).

El proyecto de ley 8 del Senado contempla la posibilidad de demandar a cualquier persona que realice o “instigue” un aborto. Eso podría significar una serie de personas y grupos, incluidas las clínicas y sus empleados, desde los médicos hasta los recepcionistas; amigos, familiares o extraños que pagan por un aborto, incluidas las personas que donan o administran fondos para este fin; las aseguradoras que aprueban una solicitud; los conductores de vehículos compartidos que llevan a una paciente a una clínica; y cualquiera que comparta información sobre las opciones para practicarse un aborto.

Las personas pueden ser consideradas responsables independientemente de que supieran o no, o incluso “debían haber sabido”, que estaban ayudando a alguien a obtener un aborto prohibido. También puede imputársele responsabilidad si “tiene la intención” de realizar dicha acción, independientemente de que la lleve a cabo o no.

La ley no explica qué se considera intención. ¿Se puede demandar a alguien por pensar en donar a un fondo para el aborto? ¿Por abrir la página de donaciones del sitio web del fondo? No está claro.

La ley podría extenderse más allá de la frontera de Texas

Artículo 171.210 (Página 11): Una acción civil presentada en virtud del artículo 171.208 se presentará en: el condado en el que se produjeron todos o una parte sustancial de los hechos u omisiones que dieron lugar a la demanda; el condado de residencia de cualquiera de las personas físicas demandadas en el momento en que se produjo la causa de la acción; el condado de la oficina principal en este estado de cualquiera de los demandados que no sea una persona física; o el condado de residencia del demandante si el demandante es una persona física que reside en este estado.

Los residentes de otros estados pueden demandar a alguien que ayude a una persona de Texas a abortar y es posible que también puedan ser demandados por ayudar a una persona de Texas a abortar.

Los demandados de otros estados podrían argumentar que Texas no tiene jurisdicción sobre ellos, y podría ser inviable ejecutar una sentencia contra ellos. Pero la ley no contiene ningún límite geográfico y da a los demandantes múltiples opciones de condados en los que se puede entablar una demanda. Es posible que un habitante de Wisconsin pueda demandar a un californiano por haber facilitado el aborto de una persona texana.

Hay pocas defensas disponibles

Artículo 171.208 (Página 7): Lo siguiente no es una defensa para una acción presentada en virtud de este artículo: la ignorancia o el error de la ley; la creencia de un demandado de que los requisitos de este subcapítulo son inconstitucionales o eran inconstitucionales; el que un demandado se base en cualquier fallo de la corte que haya sido anulado en una apelación o por un tribunal posterior, incluso si esa decisión de la corte no había sido anulada cuando el demandado participó en la conducta que viola este subcapítulo. ... Es una defensa afirmativa si una persona demandada en virtud del subinciso (a)(2) creía razonablemente, tras realizar una investigación razonable, que el médico que realizaba o inducía el aborto había cumplido o cumpliría con este subcapítulo. ... El demandado tiene la carga de probar una defensa afirmativa ... mediante la preponderancia de la evidencia.

Además de demostrar que no se produjo ningún aborto prohibido, el único argumento válido para los demandados parece ser si actuaron con base en la creencia, “tras realizar una investigación razonable, de que el médico que realizaba o inducía el aborto había cumplido o cumpliría” la prohibición. La ley no especifica qué constituye una investigación razonable.

Los demandados podrían ser considerados responsables si actúan conforme a una sentencia judicial que posteriormente se anule. En otras palabras, si un tribunal de apelación declarara inconstitucional el proyecto de ley 8 del Senado, se reanudaran los abortos y, posteriormente, la Corte Suprema anulara el fallo del tribunal de apelación, se podría demandar a las personas por las acciones realizadas mientras la ley estaba suspendida.

En particular, la carga de la prueba recae en los demandados, que deben demostrar que no han infringido la ley, y no en los demandantes, que deben demostrar que se ha infringido, lo cual es lo contrario de la práctica jurídica habitual.

El criterio de prueba es “la preponderancia de la evidencia”, lo que significa que los demandados deben demostrar que tienen más del 50 por ciento de posibilidades de tener razón. Esta es la norma habitual en los juicios civiles (en contraste con la norma más estricta de “más allá de toda duda razonable” de los juicios penales), pero la carga de la prueba suele recaer en el acusador, no en el acusado.

Los demandantes que tengan éxito recibirán 10.000 dólares y el rembolso de sus costas legales

Artículo 171.208 (Páginas 6-7): Si un demandante prevalece en una acción entablada con fundamento en este artículo, el tribunal otorgará: medidas cautelares suficientes para evitar que el demandado viole este subcapítulo o participe en actos que apoyen o instiguen violaciones de este subcapítulo; indemnización legal por una cantidad no inferior a 10.000 dólares por cada aborto que el demandado realizó o indujo en violación de este subcapítulo, y por cada aborto realizado o inducido en violación de este subcapítulo que el demandado apoyó o instigó; y costos y honorarios legales. Sin perjuicio del inciso (b), un tribunal no puede otorgar una reparación ... si el demandado demuestra haber pagado previamente el monto total de los daños y perjuicios derivados de la violación de la obligación prevista por el subinciso (b)(2) en una acción anterior para ese aborto en particular.

Artículo 171.208 (Página 9): Un tribunal no puede otorgar los costos u honorarios legales … a un demandado en una acción presentada bajo este artículo.

Si un demandante tiene éxito, el tribunal emitirá una “medida cautelar”; es decir, una orden judicial, “suficiente para impedir que el demandado” realice o ayude a realizar otro aborto. Luego está el asunto del dinero. Los demandantes que tengan éxito recibirán “no menos de 10.000 dólares por cada aborto” que hayan demandado con éxito y se les rembolsarán las costas legales en las que hayan incurrido para demandar. El demandado, no el estado, tendrá que pagar.

En cambio, se prohíbe a los tribunales ordenar el rembolso de las costas legales a los demandados que ganen. Si se demuestra que las acusaciones son falsas, los demandados siguen teniendo que pagar el costo de su defensa.

Si los demandados son acusados y pagan la totalidad de los daños, la ley dice que no se les puede obligar a pagar de nuevo por el mismo aborto.

Hay dos grupos de personas que no pueden demandar: las entidades y los empleados del gobierno (cuya exclusión ayuda a blindar la ley frente a las impugnaciones) y los violadores (para evitar que el agresor se aproveche del aborto de la víctima). Ziegler dijo que esta última prohibición parecía “menos que hermética” en la práctica, dado el escaso número de agresiones sexuales que se denuncian y lo difícil que es obtener condenas.

En cualquier caso, el aborto en sí seguiría siendo ilegal. “Si una menor es agredida sexualmente y su madre la ayuda a abortar”, dijo Ziegler, “la madre podría ser demandada, solo que no por el violador”.

Los funcionarios de Texas se blindaron jurídicamente

Artículo 171.207 (Página 5): Los requisitos de este subcapítulo se harán cumplir exclusivamente a través de las acciones civiles privadas descritas en el artículo 171.208. Ninguna figura, ni este estado, ni una subdivisión política, ni un fiscal de distrito o de condado, ni un funcionario o empleado ejecutivo o administrativo de este estado o de una subdivisión política podrá tomar ni amenazar con tomar medidas de aplicación en contra de ninguna persona.

Artículo 171.208 (Página 9): Ninguna figura, ni este estado, ni un funcionario estatal, ni un fiscal de distrito o condado puede intervenir en una acción presentada con fundamento en este artículo. Este apartado no prohíbe que una persona descrita en el mismo presente un escrito en calidad de amicus curiae en la acción.

Artículo 171.211 (Página 12): Este estado tiene inmunidad soberana, una subdivisión política tiene inmunidad gubernamental y todos los funcionarios y empleados de este estado o subdivisión política tienen inmunidad oficial en toda acción, demanda o contrademanda, o cualquier tipo de acción jurídica o equiparable que impugne la validez de cualquier disposición o aplicación de este capítulo, con fundamentos constitucionales o de otro tipo.

Estos artículos diferencian al proyecto de ley 8 del Senado de todas las prohibiciones similares que Texas y otros estados han tratado de promulgar con anterioridad. Las leyes anteriores buscaban criminalizar el aborto en algún momento del embarazo y el Estado procesaba a quienes violaran la ley. Sin embargo, esta ley establece una violación civil —no un delito— y prohíbe que cualquier agente estatal la haga cumplir. En cambio, delega esa autoridad en los ciudadanos.

Esto lo hace con la intención de eliminar los objetivos válidos para que los proveedores de abortos o los pacientes demanden para impugnar la constitucionalidad de la ley. Los funcionarios gubernamentales, que por lo general serían los demandados, pueden utilizar las objeciones legales para evitar el escrutinio judicial del contenido de la ley, que es exactamente lo que ocurrió la semana pasada.

Toda la empresa se basa en la doctrina de la inmunidad soberana, que sostiene que las personas no pueden demandar a los estados a menos que demanden al funcionario u organismo específico que aplica una ley determinada. El artículo 171.211 lo hace explícito, al afirmar que Texas y todos sus funcionarios son inmunes a las impugnaciones constitucionales o de otro tipo contra el proyecto de ley 8 del Senado.

Sin embargo, cabe destacar que Texas reserva el derecho a sus funcionarios de presentar escritos en calidad de amicus curiae (o “amigo del tribunal”), una poderosa herramienta que podría permitir que el Estado influya en los casos y, al mismo tiempo, trate de evitar la supervisión desligándose de ellos.

Desalienta a los abogados de impugnar la ley

Artículo 30.022 (Página 15): Cualquier persona, incluyendo una entidad, abogado, o despacho jurídico, que busque medidas cautelares o declaratorias para evitar que este estado, una subdivisión política, cualquier entidad gubernamental o funcionario público en este estado, o cualquier persona en este estado haga cumplir cualquier estatuto, ordenanza, norma, reglamento, o cualquier otro tipo de ley que regule o restrinja el aborto o que limite el financiamiento de los contribuyentes a individuos o entidades que realicen o promuevan abortos, en cualquier tribunal estatal o federal, o que represente a cualquier litigante que busque tales medidas en cualquier tribunal estatal o federal, es responsable conjunta y solidariamente de pagar las costas y los honorarios legales de la parte ganadora.

Los abogados que impugnen el proyecto de ley 8 del Senado o cualquier otra ley antiaborto de Texas, o que representen a alguien que lo haga, pueden ser considerados responsables del pago de las costas legales de la otra parte, lo cual constituye un fuerte desincentivo para aceptar casos de este tipo.

Esto aplica si los demandados pierden en cualquier demanda, incluso si ganan en general. Si alguien impugna una ley por cinco motivos, y los tribunales están de acuerdo con cuatro y anulan la ley, es posible que los abogados del demandado sigan siendo responsables de pagar los honorarios del demandante porque el tribunal rechazó el quinto.

El proyecto de ley intenta dictar lo que los jueces pueden hacer

Artículo 171.209 (Páginas 9-11): Un demandado contra el que se interponga una acción en virtud del artículo 171.208 no tiene capacidad para hacer valer los derechos de las mujeres que buscan un aborto como defensa de la responsabilidad en virtud de este artículo, a menos que la Corte Suprema de Estados Unidos sostenga que los tribunales de este estado deben conferir capacidad a ese demandado para hacer valer los derechos de terceros y, por ende, el de las mujeres que buscan un aborto en un tribunal estatal como una cuestión de derecho constitucional federal; o el demandado tenga capacidad para hacer valer los derechos de las mujeres que buscan un aborto en virtud de las pruebas de capacidad de terceros establecidas por la Corte Suprema de Estados Unidos. Un demandado ... puede hacer valer una defensa afirmativa de la responsabilidad en virtud de este artículo si está legitimado para hacer valer los derechos de terceros de una mujer o grupo de mujeres que solicitan un aborto ... y el demandado demuestra que la medida solicitada por el demandante impondrá una carga indebida a esa mujer o a ese grupo de mujeres que solicitan un aborto. Un tribunal no puede constatar la existencia de una carga indebida ... a menos que el demandado presente pruebas que demuestren que el otorgamiento de la medida impedirá a una mujer o a un grupo de mujeres obtener un aborto; o que el otorgamiento de la medida supondrá un obstáculo sustancial en el acceso a un aborto para una mujer o un grupo de mujeres. Un demandado no puede establecer una carga indebida ... simplemente demostrando que el otorgamiento de la medida impedirá a las mujeres obtener apoyo o ayuda, financiera o de otro tipo, de otros en su esfuerzo por obtener un aborto; o argumentando o intentando demostrar que el otorgamiento de la medida en contra de otros demandados u otros posibles demandados impondrá una carga indebida a las mujeres que buscan un aborto. La defensa afirmativa ... no está disponible si la Corte Suprema de Estados Unidos anula el caso Roe contra Wade, 410 U.S. 113 (1973) o Planned Parenthood contra Casey, 505 U.S. 833 (1992), independientemente de si la conducta en la que se basa la causa de la acción ... ocurrió antes de que la Corte Suprema anulara cualquiera de esos fallos.

Con base en el aislamiento jurídico metódico creado a través del mecanismo de aplicación del proyecto de ley 8 del Senado, estos artículos pretenden impedir que las personas demandadas en virtud de la ley impugnen su constitucionalidad y, si los tribunales les permiten impugnarla, dictar la manera en que esos tribunales interpretan los precedentes de la Corte Suprema.

El término “carga indebida” es significativo porque ese es el criterio por el que los tribunales federales evalúan las restricciones al aborto según el caso Planned Parenthood contra Casey, la sentencia de 1992 que confirmó el caso Roe contra Wade. Según Casey, una restricción es inadmisible “si su propósito o efecto es poner un obstáculo sustancial en el acceso al aborto para una mujer que quiere abortar antes de que el feto alcance la viabilidad”.

Los legisladores de Texas están tratando de sentar los términos de la interpretación de esta norma, al declarar que los jueces no pueden encontrar una carga indebida a menos que los acusados demuestren hechos específicos.

La ley también se propone limitar quién puede demandar, al afirmar que solo la Corte Suprema puede conceder la capacidad a las personas que, según Texas, carecen de ella. Y dice que, si la Corte Suprema anula el caso Roe o el caso Casey, las personas demandadas en virtud del proyecto de ley 8 del Senado ya no podrán defenderse basándose en los principios del derecho al aborto, incluso si son demandadas en relación con un aborto realizado mientras Roe y Casey estaban en vigor.

Si se invalida una parte de la ley, el resto sigue vigente

Artículo 171.212 (Páginas 12-14): Todas las aplicaciones constitucionalmente válidas de este capítulo serán independientes de cualquier aplicación que un tribunal encuentre inválida, lo cual deja en vigor las aplicaciones válidas ... Incluso si un tribunal de revisión encuentra que una disposición de este capítulo impone una carga indebida en una fracción grande o sustancial de casos pertinentes, las aplicaciones que no presenten una carga indebida se considerarán independientes ... Si cualquier tribunal declara o encuentra que una disposición de este capítulo es a simple vista inconstitucional, cuando puedan realizarse aplicaciones menores de esa disposición contra una persona, grupo de personas, o circunstancias sin violar la Constitución de Estados Unidos y la Constitución de Texas, esas aplicaciones se considerarán independientes ... Si cualquier tribunal determina que alguna disposición de este capítulo es inconstitucionalmente vaga, entonces las aplicaciones de esa disposición que no presenten problemas de vaguedad constitucional serán consideradas independientes y permanecerán en vigor. Ningún tribunal podrá negarse a aplicar los requisitos de divisibilidad de los subincisos (a), (b), (b-1), (c) y (d) sobre la base de que la divisibilidad reescribiría la ley o haría que el tribunal se involucrara en actividades legislativas o de elaboración de leyes.

La divisibilidad es un principio común que protege el resto de una ley si se determina que partes de esta son inconstitucionales o inaplicables. Sin embargo, el proyecto de ley 8 del Senado es extraordinariamente detallado, ya que dedica casi 600 palabras a exponer las maneras en que algunas partes de la ley podrían ser consideradas inconstitucionales y hace hincapié en la divisibilidad con respecto a cada una de ellas.

El artículo sobre la divisibilidad del proyecto de ley 8 del Senado “es inusualmente largo y argumentativo”, comentó Ziegler, y tiene como objetivo asegurarse de que los tribunales traten cualquier disposición permitida como independiente “incluso si la ley en su conjunto no parece tener sentido sin la disposición derogada”.

Esto demuestra el cuidado con el que Texas trabajó para elaborar un proyecto de ley que pueda resistir las impugnaciones legales, incluso si los opositores encuentran una forma exitosa de presentar demandas.

“Es realmente poco ortodoxo”, aseveró Murray. “Pero todo en este estatuto es poco ortodoxo”, concluyó.

© 2021 The New York Times Company

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