Los juristas polemizan sobre un fallo de la Corte que reconoce derechos mapuches

Hernán Cappiello
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Juana Mauri, marzo 2017, Patagonia, villa pehuenia, volcan batea mauida

Villa Pehuenia

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Juana Mauri

Constitucionalistas y especialistas en derechos de los pueblos indígenas polemizaron por el fallo de la Corte Suprema que se conoció ayer, que rechazó la pretensión de desconocer la existencia de Villa Puhenia, en el norte neuquino, pero mandó a organizar un mecanismo de consulta permanente con las comunidades mapuches mediante una mesa de diálogo para que participen en la determinación de políticas y decisiones que los involucren.

La bandera mapuche
Gentileza La tercera


La bandera mapuche (Gentileza La tercera/)

La discusión gira en torno de si el fallo de la Corte implica un desconocimiento de la organización del Estado según la Constitución Nacional que crea un precedente para que se puede fragmentar la soberanía nacional. También si hubo una extralimitación de los jueces en el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios establecidos por la Constitución.

El constitucionalista Daniel Sabsay consideró que la Corte optó por una solución intermedia porque no está anulando la creación del municipio, como era la pretensión original de las comunidades mapuches, sino que reconoce una “especificidad propia de los derechos de los pueblos originarios”. El letrado explicó “es una sentencia muy equilibrada” porque eso surge de la Constitución Nacional en su artículo 75 inciso 17, (conocida como cláusula de los pueblos originarios) y en el convenio de la OIT 169 “que expresamente reconoce a esos pueblos el derecho a una consulta previa e informada sobre cuestiones que pudieran afectarlos”.

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Florencia Aletta


Villa Pehuenia Foto archivo A fondo destinos (Florencia Aletta/)

El abogado expresó que no se trata de que las comunidades se opongan a que se cree un municipio, sino que “ lo que hay que hacer es escucharlos para que en las modalidades de funcionamiento de ese municipio y en su carta orgánica se pueden incorporar institutos propios de las modalidades participativas que tiene esos pueblos de manera ya ancestral”. Es lo que manda la Constitución, insistió Sabsay, que dijo que la carta magna les reconoce a los pueblos originarios una clausula reivindicativa de su naturaleza y de su historia y hay un convenio internacional que exige que se los escuche.

Villa Pehuenia
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Villa Pehuenia

Roberto Gargarella estimó que la decisión “está bien orientada, aunque es más restrictiva de lo que debiera”. Señaló que “hay normativas constitucionales y de derechos humanos que son muy claras y demandantes, y que ni la política ni la justicia vienen aplicando bien. Principalmente, el art. 75 inciso 17, y otra es el Convenio 169 de la OIT. Éste último dice que los estados están obligados “a consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.”

Gargarella dijo que “esto no se respetó, y es una obligación (constitucional) clarísima, que regularmente viola el Estado argentino (por ejemplo, cuando se redactó el Código Civil nuevo). Entonces, lo que la Corte hace es tratar de aceptar el estado de cosas ya consagrado, “después” de la comisión de una falta grave (la omisión de consulta)”

Por eso que la Corte propone las “las mesas de diálogo como un recurso “remedial” que está bien, como principio, pero que también está sirviendo para validar lo que no era válido procedimentalmente”. Opinó el letrado que “”la decisión del juez Carlos Rosenkrantz [n disidencia] es particularmente desafortunada, en términos constitucionales y convencionales”.

“El convenio 169 también hace un reconocimiento a las propias instituciones políticas , sociales y culturales (de las comunidades), por eso es que es necesario ese esfuerzo especial -que le corresponde al Estado Nacional- de tomar en serio, y tomar en cuenta, las instituciones que ellos tengan”, concluyó.

Marcela Basterra, constitucionalista y expresidenta del Consejo de la Magistratura porteño explicó que “el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional les reconoce a los pueblos indígenas expresamente determinados derechos, a la preexistencia étnica y cultural, a la educación bilingüe e intercultural y a su identidad”.

“En esta lógica se entiende razonable que la mayoría de la Corte, haya entendido que las comunidades tienen el derecho a ser consultados con el consiguiente deber de las autoridades de implementar mecanismos de consultas y comunicación. Sin embargo, ello no debe implicar el reconocimiento de derechos políticos fuera de los mecanismos de participación ciudadana que la propia constitución establece para todos sus destinatarios”.

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Juana Mauri


Villa Pehuenia Foto archivo A fondo destinos (Juana Mauri /)

La mayoría de la Corte con el voto conjunto de los jueces Ricardo Lorenzetti, Juan Carlos Maqueda y Elena Highton y el voto concurrente del juez Horacio Rosatti, revocó la sentencia dictada del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén y admitió la demanda. Sostuvo que correspondía condenar a la provincia del Neuquén a que, en un plazo razonable y en forma conjunta con las comunidades indígenas, establezca una mesa de diálogo con la Comunidad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena Neuquina para que implementen la consulta omitida y diseñen mecanismos permanentes de comunicación y consulta para que los pueblos originarios puedan participar en la determinación de las políticas y decisiones municipales que los involucren. Asi se adecuaba la legislación a la Constitución Nacional y a los tratados internacionales.

En minoría el juez Carlos Rosenkrantz reconoció la existencia de estos mecanismos de consulta previstos en el convenio de la OIT pero dijo que no correspondía aplicarlos porque la creación del municipio era una medida “de alcance general” que no fue dirigida “única y exclusivamente” a regular a los pueblos indígenas.

Por eso advirtió que “la decisión de la Corte debía también dar cabal cumplimiento a la exigencia constitucional según la cual la soberanía radica en el pueblo de la nación que es uno solo. Así, dado que existe un único sujeto soberano existe un único sujeto con derecho a la autodeterminación colectiva. Por lo tanto, más allá de la necesidad también constitucional de contrarrestar siglos de olvido, las comunidades indígenas no pueden pretender derechos políticos que no tiene ningún colectivo diferente al pueblo de la Nación”, pues dijo que “ello implicaría socavar el modo representativo, republicano y federal”.